AYM Başkanı’nın bir karşıoy yazısı ve ‘Gerçeklik Tekeli’ meselesi

AK Parti ile MHP tarafından ortaklaşa getirilen yasa teklifine itirazlar, ağırlıklı olarak suç tanımının soyut bir şekilde ifade edildiği, bu durumun ifade özgürlüğü üzerinde ciddi müdahalelere kapıyı açacağı yolundaki görüşlerden kaynaklanıyordu.

Özellikle TBMM Adalet Komisyonu’ndaki görüşmelerde bizzat Yargıtay’ın bu suçlara bakan ilgili dairesi tarafından yapılan değerlendirmede, teklifin “Hukuki Güvenlik” ve “Hukuki Belirlilik” ilkeleri bakımından uygulamada muhtelif sakıncalar doğurabileceği belirtilerek, bir dizi çekince ifade edilmişti.

Ve yasa teklifinin 13 Ekim 2022 tarihinde TBMM’de kabulünün ardından CHP’nin metnin en kritik maddesinin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) yaptığı başvuruyla birlikte, gözler yüksek mahkemenin vereceği karara çevrilmişti.

*

AYM, iptal başvurusunun reddi yönündeki kararını geçen 8 Kasım’da aldı. Ancak tam o sırada AYM’nin TİP Hatay Milletvekili Can Atalay’la ilgili oybirliğiyle aldığı “ihlal” kararının uygulanıp uygulanmayacağı hususunda çıkan sıcak tartışmalar gündemi kapladığından, mahkemenin bu konuda verdiği ret kararı üzerinde yeterince durulmadı.

AYM’nin gerekçeli iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanması ise geçen ayın son haftasını, 23 Şubat tarihini buldu. Böylelikle, reddin gerekçesi ve aynı zamanda bununla ilgili yazılan karşıoy gerekçeleri de kamuoyuna yansımış oldu.

Ülkemizde ifade özgürlüğünün sınırlarını yakından ilgilendirdiği için bu kararı kısaca değerlendirmenin yararlı olacağını düşünüyoruz.

*

Karar 6’ya karşı 9 üyenin oy çokluğuyla alınmıştır. Özellikle son üç yıldır bazı kritik meseleler söz konusu olduğunda, AYM’de hak eksenli çizgi ile daha güvenlikçi bakış arasında ortaya çıkabilen kümeleşmenin bu kararda bir kez daha tekrarlandığını görüyoruz. Ancak, bu gibi çekişmeli durumlarda ibre genellikle güvenlikçi bakışa doğru yönelmektedir.

Başkanvekili Kadir Özkaya ile üyeler Muammer Topal, Rıdvan Güleç, Recai Akyel, Yıldız Seferinoğlu, Selahaddin Menteş, Basri Bağcı, İrfan Fidan ve Muhterem İnce iptal talebinin reddi yönünde oy kullanmıştır.

Buna karşılık, Başkan Prof. Zühtü Arslan, Başkanvekili Hasan Tahsin Gökcan, Prof. Engin Yıldırım, Emin Kuz, Prof. Yusuf Şevki Hakyemez ve Kenan Yaşar, iptal talebinin kabulü yönünde tutum almıştır. Toplam 25 sayfalık kararın yaklaşık 18 sayfasını muhalif kalan bu üyelerin karşıoy yazıları oluşturuyor.

*

AYM kararını değerlendirirken, öncelikle yasanın iptali talep edilen “271/A” maddesini kısaca hatırlamamız gerekiyor. Bu madde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kamu Barışına Karşı Suçlar”a ilişkin “Beşinci Bölümü”nde yer alan 217’nci maddesinin devamına “Halkı Yanıltıcı Bilgiyi Alenen Yayma” altbaşlığı ile şu eklemenin yapılmasını öngörüyor:

“MADDE 217/A- (1) Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.”

Bir sonraki fıkraya göre, suç failin gerçek kimliğini gizlemek suretiyle ya da örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenirse, ceza yarı oranında artırılıyor.

*

CHP’nin iptal başvurusunda, kuralda düzenlenen suçla ifade özgürlüğüne ağır bir müdahalede bulunulduğu, “gerçeğe aykırı bilgi” kavramının belirsizlik taşıdığı, gerçeğin çok boyutlu olması nedeniyle kuralın yorum ve uygulanmasında öngörülemez sonuçlar ortaya çıkabileceği, iç ve dış güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık gibi ifadelerle soyut kategoriler oluşturulduğu, dolayısıyla failin kastının tespit edilmesinin uygulayıcılar açısından kolay olmayacağı gibi gerekçeler öne sürülmüştü.

AYM, başvuru karşısında verdiği kararda, bu görüşleri geçerli bulmamıştır. Mahkeme ret gerekçesinde, “suçun maddi ve manevi unsurlarının, yaptırımın niteliğinin ve miktarının, suçun nitelikli hallerinin kuralda herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açık ve net olarak düzenlendiği gözetildiğinde, kuralın belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğundan söz edilemeyeceğini” söylüyor.

Bu ilkenin kaydedilmesinden sonra “Bu yönüyle kuralın kanunilik şartını taşıdığı anlaşılmaktadır” deniliyor. Yani, -yasada her şey açık ve net ifade ediliyor-
denmiş oluyor.

*

Bunun gibi, yasada tanımlanan suçun kamu düzeninin ve güvenliğinin bozulmasına karşı caydırıcı bir etki meydana getireceği gözetildiğinde, kuralın kamu düzeninin ve güvenliğinin korunması ve sağlanması şeklindeki meşru amaca ulaşmak bakımından “elverişli olmadığının söylenemeyeceği” belirtiliyor.

Ardından, “Düzenlemenin niteliği dikkate alındığında kuralda öngörülen fiilin suç olarak yaptırıma bağlanmasının objektif ve kabul edilebilir nedenlerinin bulunduğu, bu yönüyle kuralın öngörülen meşru amaca ulaşma bakımından gerekli olduğu anlaşılmaktadır” deniliyor.

Keza, kanunun orantılılık ilkesiyle çelişmediği, ölçülülük ilkesiyle bağdaşmayan bir yönünün de bulunmadığı ifade ediliyor.

*

AYM Başkanı Prof. Arslan’ın karşıoy yazısında kayda geçirdiği görüşler ret kararının dayandığı gerekçelerden çok farklı bir bakışı yansıtıyor. Prof. Arslan, özgürlüğün sınırlanmasında ön şart olan “kanunilik” ilkesini aktarırken, öncelikle hem kişiler hem de kamu otoriteleri açısından kuralın “açık, net, anlaşılabilir, öngörülebilir ve uygulanabilir olması gerektiğini” belirtiyor.

Bu vurgulamadan sonra “Dava konusu kuralda somut, belirli ve öngörülebilir olan neredeyse tek husus vardır, o da öngörülen hapis cezasının bir yıldan üç yıla kadar olmasıdır” diyor Prof. Arslan. Devamında “Bunun dışında suçun unsurları ve aranan saik tamamen soyut, yoruma ve sübjektif değerlendirmelere açık mahiyettedir” diye yazıyor.

*

Önümüzdeki nisan ayının sonuna doğru mahkemedeki görev süresi sona erecek olan AYM Başkanı’nın altını çizdiği önemli bir başka nokta, metinde yer alan “kamu barışını bozmaya elverişli” ifadesidir.

Prof. Arslan, burada Türk Ceza Kanunu çerçevesinde “açık ve yakın tehlike” kriterinin aranması gerektiğini vurguluyor. “Dava konusu kuralın suçun oluşması için somut bir tehlikenin ortaya çıkması şartını aramadığı” görüşünden hareketle, bu durumun “öngörülen suçun -soyut
tehlike suçu- olduğunu akla getirdiğine” dikkat çekiyor.

Ayrıca, yasadaki “gerçeğe aykırı bilgi” kavramına ve muhtemel sakıncalarına ilişkin şu görüşleri vurguluyor Prof. Arslan.

" - Demokratik toplum düzeni hoşa gitmeyen, toplumun bir kesimi için şok ve rahatsız edici sözlerin de ifade özgürlüğü kapsamında korunmasını gerektirmektedir. Dava konusu kural ise hoşa gitmeyen ve rahatsız edici bulunan bilgilerin ‘gerçeğe aykırı’ olduğu gerekçesiyle paylaşılmasını engellemeye ve bu konuda caydırıcı bir işlev görmeye oldukça elverişli bir düzenlemedir.

- Kural kaçınılmaz olarak ‘gerçeklik’ konusunda bir denetimi, bu kapsamda alenen yayılan suça konu bilginin ‘gerçek’ olup olmadığı tartışmasını beraberinde getirecektir. Unutmamak gerekir ki, tarih boyunca düşünceyi bastıranların en büyük gerekçesi ‘gerçek’ iddiası olmuştur. ‘Hakikat’in sihirli küresine sahip olduğunu düşünenler, kendileri gibi düşünmeyenleri ‘hakikat düşmanı’ veya ‘sapkın’ olmakla suçlayabilmişlerdir.

- Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen ‘demokratik toplum düzeni’ kavramı farklı görüş ve düşüncelerin bir arada bulunmasına hizmet eden toplumsal ve siyasal çoğulculuğu gerektirmektedir. Bu çoğulculuğun korunması da her şeyden önce kamu gücüyle desteklenen bir ‘gerçeklik tekeli’nin bulunmamasına bağlıdır.”

*

Gelgelelim, Başkan Prof. Arslan’ın bu değerlendirmeleri Anayasa Mahkemesi’nde azınlık görüşü olarak kalmıştır.Yasanın uygulanmasında ortaya çıkacak sorunlarda vatandaşların konuyu önümüzdeki dönemde bireysel başvuru yoluyla bu kez Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) taşımaları muhtemel bir gelişmedir.

Bu durumda AİHM’den çıkacak kararların ihlal yönünde şekillenmesi şaşırtıcı olmayacaktır.